Urteil Versicherungsgericht (SG - AVI 2011/106)

in der Anspruchsberechtigung (Selbstkündigung)Sachverhalt:

A.

1. A. war seit 1. August 2007 bei der B. AG angestellt. Er kündigte diese Stelle am 8. März 2011 per 30. Juni 2011 (Arbeitgeberbescheinigung vom 8. August 2011, act. G 4.2). Per 1. August 2011 wurde der Versicherte von der C. AG als "Heizung/ Sanitär/Kältemonteur" angestellt (Arbeitsvertrag vom 28. Juni 2011, act. G 4.3). Aufgrund einer Arbeitsüberlastung trat der Versicherte auf Ersuchen der C. AG die Stelle bereits am 11. Juli 2011 an und erbrachte eine Arbeitsleistung bis 22. Juli 2011

   (E-Mail C. AG vom 22. August 2011, act. G 4.2). Am 24. Juli 2011 wurde das Arbeitsverhältnis beendet (vgl. Schreiben des Versicherten vom 15. August 2011, act. G 4.3).

2. Am 28. Juli 2011 stellte der Versicherte mit Wirkung ab 26. Juli 2011 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (act. G 4.1). Im Zusammenhang mit der Kündigung des

   Arbeitsverhältnisses mit der B. AG ersuchte die UNIA Arbeitslosenkasse (nachfolgend: UNIA) den Versicherten am 4. August 2011 um eine Stellungnahme (act. G 4.3). Dieser führte am 10. August 2011 aus, dass er die Stelle bei der B. AG aufgrund von Mobbing und dadurch bedingten gesundheitlichen Beschwerden gekündigt habe. Betreffend das Arbeitsverhältnis mit der C. AG berichtete er, dass er entgegen seinen Erwartungen eine Handlanger- & Hilfsarbeiter-Position habe ausüben müssen. Ferner habe die Arbeitgeberin die ihr obliegende Fürsorgepflicht verletzt und gegen arbeitsvertragliche Bestimmungen verstossen (act. G 4.3; vgl. auch die Stellungnahme des Versicherten vom 15. August 2011, act. G 4.3).

3. Auf Nachfrage der UNIA vom 17. August 2011 zum Kündigungsgrund gab die C. AG am 22. August 2011 an, der Versicherte habe mitgeteilt, er hätte sich die Stelle anders vorgestellt. Sie

   käme so für ihn nicht in Frage (act. G 4.4).

4. Die UNIA forderte den Versicherten am 8. September 2011 auf, sich zu den Gründen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der C. AG zu äussern. Der Versicherte erwiderte darauf im Schreiben vom 11. September 2011, dass die fragliche Stelle nicht seinen Fähigkeiten entsprochen habe. Er habe ausschliesslich als Helfer der Lehrlinge fungieren sollen, obwohl im Vorfeld eine andere Position in Aussicht gestellt worden sei. Ferner habe die Arbeitgeberin arbeitsrechtliche Pflichten verletzt. So habe sie ihm keine Arbeitskleidung, Schutzbrillen Helme zur Verfügung gestellt. Er habe auch täglich 15 Minuten unentgeltlich arbeiten müssen. Die Arbeitgeberin habe zudem illegal Monteure aus dem Ausland beschäftigt (act. G 4.5).

5. Mit Verfügung vom 14. September 2011 stellte die UNIA den Versicherten ab

   23. Juli 2011 für 31 Tage wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung ein (act. G 4.6). Dagegen erhob der Versicherte am

   11. Oktober 2011 Einsprache. Ergänzend brachte er darin vor, dass er zum Teil pausenlose Arbeitszeiten von bis zu 12 Stunden habe erbringen müssen (act. G 4.7; vgl. auch das Schreiben des Versicherten vom 9. November 2011, act. G 4.8).

6. Die UNIA ersuchte die C. AG am 21. November 2011 um Stellungnahme zu den vom Versicherten gegen sie erhobenen Vorwürfen (act. G 4.9). Im Schreiben vom

   22. November 2011 führte die C. AG aus, dass sie ihren Mitarbeitenden generell Arbeitskleidung und Arbeitsschuhe zur Verfügung stelle. Da der Versicherte schon drei Wochen vor dem ursprünglich vereinbarten Termin die Arbeit aufgenommen habe, seien die Arbeitskleidung und Schuhe noch nicht bestellt worden. Der Versicherte hätte diese jedoch wie jeder andere Mitarbeitende erhalten. Für ihn sei dieser Umstand kein Problem gewesen, da er selbst über Arbeitskleidung sowie Arbeitsschuhe verfügt habe. Es sei richtig, dass sich die Mitarbeitenden alle um 07:15 Uhr im Lager träfen (15 Min. vor Arbeitsbeginn). Dies sei unentgeltlich und freiwillig. Der Versicherte habe diese Regelung gutgeheissen. Der Versicherte habe lediglich an einem Tag 12 Stunden gearbeitet. Er sei mit der Leistung von Überstunden einverstanden gewesen. Im Übrigen bestritt die C. AG sämtliche Vorwürfe des Versicherten (act. G 4.9).

7. Im Entscheid vom 1. Dezember 2011 wies die UNIA die Einsprache des Versicherten ab. Da dieser nur kurz und vor allem während einer arbeitsreichen Zeit bei der C. AG gearbeitet habe, hätte er sich ein falsches Bild über diese Firma gemacht. Es sei zwar verständlich, dass nach so kurzer Zeit noch kein voller Einblick in ein Arbeitsumfeld gegeben sei, jedoch sei die Beibehaltung der Stelle nicht unzumutbar gewesen (act. G 4.10).

B.

1. Gegen den Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2011 richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 24. Dezember 2011 (Datum Postaufgabe). Der Beschwerdeführer beantragt darin dessen Aufhebung. Im Wesentlichen stellt er sich auf den Standpunkt, dass ein Verbleiben bei der C. AG unzumutbar gewesen sei. An der Arbeitslosigkeit treffe ihn kein Verschulden (act. G 1).

2. Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort vom 8. Februar 2012 die Abweisung der Beschwerde (act. G 4).

3. In der Replik vom 7. März 2012 hält der Beschwerdeführer unverändert an der Beschwerde fest (act. G 6).

4. Die Beschwerdegegnerin hat auf eine Duplik verzichtet (act. G 8).

Erwägungen:

1.

Streitig und zu prüfen ist, ob und gegebenenfalls für welche Dauer der Beschwerdeführer in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist. Dabei ist unbestritten und steht nach den Akten fest (Schreiben des Beschwerdeführers vom 15. August 2011, act. G 4.3), dass der Beschwerdeführer die Arbeitsstelle bei der C. AG gekündigt hat, ohne dass ihm im Zeitpunkt der Kündigung eine andere Stelle zugesichert war.

1. Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Selbstverschuldet ist die Arbeitslosigkeit namentlich dann, wenn die versicherte Person das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihr eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Im Bereich der freiwilligen Stellenaufgabe findet demnach das sozialversicherungsrechtliche Schadenminderungsprinzip seine Grenze bei der Zumutbarkeit. So kann es der versicherten Person nicht zugemutet werden, eine Stelle, die im Sinn von Art. 16 Abs. 2 AVIG unzumutbar und damit von der Annahmepflicht ausgenommen ist, beizubehalten.

2. Im Weiteren ist bei der Prüfung der Frage, ob eine Sanktion wegen Selbstaufgabe der Stelle im Sinn von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV zulässig ist, das Übereinkommen

Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über die Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (nachfolgend Übereinkommen; SR 0.822.726.8) zu beachten, das für die Schweiz am 17. Oktober 1991 in Kraft getreten ist. Nach Art. 20 lit. c des Übereinkommens können Leistungen der Arbeitslosenversicherung verweigert, zum Ruhen gebracht gekürzt werden,

wenn die zuständige Stelle festgestellt hat, dass die betreffende Person ihre Beschäftigung freiwillig ("volontairement") ohne triftigen Grund ("sans motif légitime") aufgegeben hat. Da diese Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, ist sie im Einzelfall direkt anwendbar und geht den nationalen Bestimmungen über den Erlass einer Einstellungsverfügung vor (BGE 124 V 236 f. E. 3c). Damit dürfen bei einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV keine überhöhten Anforderungen an die Zumutbarkeit des Verbleibens am Arbeitsplatz gestellt werden; insbesondere sind bei der Zumutbarkeitsprüfung auch subjektive Beweggründe der versicherten Person zu berücksichtigen (Jacqueline Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, S. 80). Es kann nicht von einer freiwilligen Beschäftigungsaufgabe im Sinn des Übereinkommens gesprochen werden, wenn eine versicherte Person nicht von sich aus, sondern vom Arbeitgeber durch die Entwicklung am Arbeitsplatz zur Kündigung gedrängt wird. Gleiches gilt für den Fall, da die versicherte Person für das Verlassen der Stelle legitime Gründe zu nennen vermag (BGE 124 V 238 E. 4b/aa).

2.

Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass ihm ein Verbleib bei der vorzeitig am 11. Juli 2011 angetretenen, bis 22. Juli 2011 tatsächlich ausgeübten Tätigkeit bei der C. AG (act. G 4.2) aus verschiedenen Gründen nicht mehr zumutbar gewesen sei (act. G 1).

1. Zunächst bringt er vor, dass ihm von der damaligen Arbeitgeberin keinerlei Arbeitsschutzausrüstung, keine Wetterschutzbekleidung, keine Werkzeuge anderen berufstypischen Utensilien für die Baustellentätigkeit zur Verfügung gestellt worden seien (act. G 1). Zwar ist eine arbeitgebende Person - ohne anderslautende Parteiabsprachen - in der Tat grundsätzlich verpflichtet, dass sie den Arbeitnehmenden die für die Verrichtung der Arbeit erforderlichen Geräte und Material zur Verfügung stellt (vgl. Art. 327 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR; SR 220]). Vorliegend fällt indessen ins Gewicht, dass die Arbeitsstelle aufgrund hoher Arbeitsbelastung einvernehmlich bereits rund 3 Wochen vor dem ursprünglich vereinbarten Arbeitsbeginn angetreten wurde (E- Mail der C. AG vom 22. August 2011, act. G 4.4), und es insoweit verständlich ist, dass die C. AG die (massgeschneiderte) Arbeitsbekleidung noch nicht zur

   Verfügung stellen konnte (Schreiben der C. AG vom 22. November 2011, act.

   G 4.9). Zudem benutzte der Beschwerdeführer private Arbeitskleidung und Ausrüstung,

   die ihm offenbar eine sichere Arbeitsweise ermöglichten (Schreiben der C. AG vom

   22. November 2011, act. G 4.9). Er macht weder geltend noch ergibt sich aus den Akten, dass er die Handlanger- und Hilfsarbeitertätigkeiten ohne erforderliche (privat zur Verfügung gestellte) Schutzbekleidung notwendige Werkzeuge hätte verrichten müssen. Es ist unter diesen Umständen davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zunächst und vorübergehend im Rahmen des vorzeitigen Stellenantritts damit einverstanden war, private Arbeitskleidung und -utensilien bereit zu stellen, zumal entsprechende Rügen erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses aktenkundig sind. Dies ist rechtlich zulässig (vgl. Art. 327 Abs. 2 OR, der diesfalls der arbeitnehmenden Person einen Entschädigungsanspruch einräumt).

2. Der Beschwerdeführer weist weiter darauf hin, dass er täglich 15 Minuten vor eigentlichem Arbeitsbeginn habe bei der Arbeitgeberin erscheinen müssen (act. G 1).

   1. Die ehemalige Arbeitgeberin hielt hierzu fest, dass sich die Mitarbeitenden alle um 7:15 Uhr bzw. 15 Minuten vor Arbeitsbeginn im Lager träfen. Dies sei unentgeltlich und freiwillig. Dabei könnten sich die Mitarbeitenden bei einer Tasse Kaffee austauschen. Der Beschwerdeführer sei damit einverstanden gewesen und habe diese Regelung gutgeheissen (Schreiben vom 22. November 2011, act. G 4.9).

   2. Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer nicht vorbringt, ihm selbst sei bei Nichteinhaltung dieser Regelung die Kündigung sonstige Nachteile angedroht worden. Aus der E-Mail-Korrespondenz betreffend die Stundenabrechnung ergibt sich in diesem Zusammenhang (E-Mail des Beschwerdeführers vom 24. Juli 2011; Antwort des Projektleiters der C. AG vom

      27. Juli 2011, act. G 4.5), dass dem Beschwerdeführer erst am 27. Juli 2011 zur Kenntnis gebracht wurde, die fragliche Viertelstunde vor dem vertraglich vereinbarten Arbeitsbeginn werde nicht entschädigt und die vom Beschwerdeführer erstellte Stundenabrechnung werde entsprechend korrigiert. Selbst wenn zugunsten des Beschwerdeführers davon ausgegangen würde, er hätte bereits während des Arbeitsverhältnis gewusst, er müsse gegen seinen Willen unentgeltlich täglich

      15 Minuten früher am Arbeitsplatz sein, erschiene ein Zuwarten mit der Kündigung bis

      zur Beendigung ernsthafter Klärungsbemühungen mit der Arbeitgeberin nicht unzumutbar. Denn nicht jede Verletzung von arbeitsvertraglichen Pflichten führt unmittelbar bzw. bereits im Zeitpunkt der Begehung der Pflichtverletzung zur Unzumutbarkeit eines Stellenverbleibs. Vielmehr ist im Rahmen der Schadenminderungspflicht zu erwarten, dass der Beschwerdeführer bei Fortführung des Arbeitsverhältnisses die Arbeitgeberin zunächst abgemahnt und gegebenenfalls rechtliche Schritte angedroht hätte.

3. Der Beschwerdeführer erachtet den Verbleib an der Arbeitsstelle auch deshalb

   als unzumutbar, da er lediglich Handlanger- und Hilfsarbeitertätigkeiten habe verrichten

   müssen (Schreiben vom 11. September 2011, act. G 4.5, und act. G 1).

   1. Gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. b AVIG ist eine Arbeit unzumutbar, die nicht angemessen auf die Fähigkeiten auf die bisherige Tätigkeit der versicherten Person Rücksicht nimmt. Mit der Bezugnahme auf die Fähigkeiten soll vor allem eine Überforderung der versicherten Person auf Grund ihrer körperlichen und geistigen Fähigkeiten sowie fachlichen Fertigkeiten und Kenntnisse verhindert werden. Eine allfällige Unterbeanspruchung begründet dagegen in der Regel keine Unzumutbarkeit. Was die gesetzliche Forderung nach einer angemessenen Rücksichtnahme auf die bisherige Tätigkeit betrifft, so zielt diese darauf ab, dass berufliche Qualifikationen nicht verloren gehen gemindert werden (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] vom 10. Februar 2003, C 135/02, E. 2.2.1 mit Hinweisen).

   2. Der Beschwerdeführer wurde gemäss Arbeitsvertrag vom 28. Juni 2011 als "Heizung/Sanitär/Kältemonteur" angestellt. Ihm oblag u.a. die Unterstützung der Ausbildung von Lehrlingen (act. G 4.3). Die vom Beschwerdeführer beanstandete Funktion als "Helfer der Lehrlinge" (Schreiben vom 11. September 2011, act. G 4.5) entsprach damit insoweit dem vereinbarten Stellenprofil. Ausschlaggebend ist zudem, dass sich die C. AG im Juli 2011 mit einer betrieblichen Arbeitsüberlastung konfrontiert sah, was dem Beschwerdeführer aufgrund des vorzeitigen Stellenantritts bewusst sein musste. Es erscheint unter diesen Umständen nachvollziehbar, dass die C. AG aufgrund der damals unbestrittenermassen herrschenden Überlastungssituation den Erwartungen des Beschwerdeführers hinsichtlich der Art der

      zu verrichtenden Tätigkeiten nicht vollends gerecht werden konnte. Angesichts des vereinbarten Bruttojahreslohns von Fr. 75'400.-- bei einer 40-stündigen Arbeitswoche ist auch nicht davon auszugehen, der Beschwerdeführer sei als Hilfsarbeiter angestellt worden. Zumindest liess der in einer betrieblichen Ausnahmesituation erbrachte Arbeitseinsatz während zwei Wochen (noch) nicht den Schluss zu, der Verbleib bei der C. AG führe in unzumutbarer Weise zu einem Verlust einer relevanten Verminderung der beruflichen Qualifikationen. Zudem kann die Anleitung von Lehrlingen nicht einer Hilfsarbeitertätigkeit gleichgesetzt werden.

4. Schliesslich rügte der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren, er habe zum Teil pausenlose Arbeitszeiten von bis zu 12 Stunden verrichten müssen (Schreiben vom

   11. Oktober 2011, act. G 4.7). Gemäss Stundenrapport erbrachte der Beschwerdeführer während seiner Anstellung einzig am 18. Juli 2011 eine zwölfstündige Arbeitsleistung (act. G 4.8), was von der C. AG anerkannt wird (Schreiben vom 22. November 2011, act. G 4.9). Die an den anderen Tagen erbrachten Arbeitszeiten wurden vom Beschwerdeführer nicht beanstandet. Mit Blick auf Art. 18 Abs. 2 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1; SR 822.111) erscheint die Zulässigkeit einer pausenlosen zwölfstündigen Arbeitsdauer in der Tat fraglich. Indessen handelte es sich hier um eine einmalige Leistungserbringung im Rahmen einer betrieblichen Überlastungssituation. Des Weiteren ist eine Mittagspause ausgewiesen (vgl. act. G 4.8), weshalb ein allfälliger Rechtsverstoss bezüglich der allenfalls fehlenden Nachmittagspause für sich allein und auch gesamthaft betrachtet die Unzumutbarkeit des Stellenverbleibs (noch) nicht zu begründen vermag.

5. Hinweise dafür, dass dem Beschwerdeführer ein Verbleib bei der C. AG aus medizinischer Sicht nicht zugemutet werden konnte, bestehen keine. Aus der vom Beschwerdeführer eingereichten Rechnung für ärztliche Leistungen vom 30. Juni 2011 geht nicht hervor, dass für andere als die damalige Stelle bei der B. AG relevante Anforderungen an andere Arbeitsplätze bestanden. Solche erscheinen mit Blick auf die Diagnosen (Mobbing, psychovegetative, psychosomatische Erkrankung) auch nicht naheliegend, zumal der Beschwerdeführer nichts Gegenteiliges vorbringt (vgl. insbesondere Schreiben vom 15. August 2011, act. G 4.3, und G 1).

6. Bei einer gesamthaften Betrachtung erscheint die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwar nachvollziehbar. Bei allem Verständnis für die - plausibel durch die betriebliche Überlastung geprägte - Situation des Beschwerdeführers ist damit eine Unzumutbarkeit des Verbleibs allerdings noch nicht dargetan, zumal die Kündigung bereits wenige Tage nach Stellenantritt und ohne Aussprache mit dem Geschäftsführer erfolgte (vgl. hierzu E-Mail des Geschäftsführers vom 4. August 2011, act. G 4.9). Ferner sind keine ernsthaften Klärungsversuche Lösungsbemühungen aktenkundig. Daran ändert nichts, dass die C. AG nach der - von ihr bestrittenen - Darstellung des Beschwerdeführers nicht ordnungsgemäss angemeldete ausländische Arbeitnehmende beschäftigt haben soll (act. G 1). Denn selbst wenn dies zutreffen würde, würde dies zwar ein ungünstiges Licht auf die ehemalige Arbeitgeberin werfen. Entscheidend bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des Stellenverbleibs in diesem Zusammenhang ist jedoch, dass die Anstellung des Beschwerdeführers unbestrittenermassen rechtskonform gewesen ist und weder Anhaltspunkte ersichtlich noch geltend gemacht worden sind, der Beschwerdeführer - der nach eigener Darstellung während seiner Beschäftigung als Handlanger- und Hilfsarbeiter fungierte (Schreiben vom 10. August 2011, act. G 4.3) - hätte sich an der gegebenenfalls nicht rechtskonformen Anstellung von ausländischen Mitarbeitenden aktiv beteiligen müssen.

3.

Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer seine Arbeitslosigkeit selbst verschuldet hat (Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG i.V.m. Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV). Die Beschwerdegegnerin handelte deshalb korrekt, wenn sie den Beschwerdeführer in der Anspruchsberechtigung einstellte. Zu prüfen bleibt damit noch die Einstellhöhe.

1. Nach Art. 45 Abs. 3 AVIV liegt ein schweres Verschulden vor, wenn die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen aufgegeben hat. Rechtsprechungsgemäss kann das Verschulden unter Umständen milder beurteilt werden, wenn die Kündigung noch während der Probezeit erfolgt ist (Urteil des EVG vom 27. Januar 2003, C 139/02, E. 2.4).

2. Vorliegend war das aufgelöste Arbeitsverhältnis nicht unzumutbar. Es bestehen aber entschuldbare Gründe (nachteilige Auswirkungen der betrieblichen Überlastung zulasten des Beschwerdeführers; vgl. vorstehende E. 2.3.1 ff.). Bei der Bemessung des Verschuldens darf insbesondere nicht ausser Acht gelassen werden, dass aufgrund der Überlastungssituation die zeitliche Verfügbarkeit der Vorgesetzten für allfällige Klärungsgespräche wohl knapp gewesen ist. Schuldmindernd kommt hinzu, dass das Arbeitsverhältnis während der Probezeit aufgelöst wurde. Wie der Beschwerdeführer zutreffend darlegt (act. G 1, S. 2), scheidet bei diesen Umständen das Vorliegen eines schweren Verschuldens aus. Insgesamt ist von einem mittelschweren Verschulden im unteren Bereich auszugehen und es erscheint eine Einstellung von 18 Tagen den Umständen angemessen.

4.

Die Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen. Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 1. Dezember 2011 ist insoweit aufzuheben, als der Beschwerdeführer für 18 Tage in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP entschieden:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom

1. Dezember 2011 aufgehoben und der Beschwerdeführer ab 23. Juli 2011 für 18 Tage

   in der Anspruchsberechtigung eingestellt.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.